Zymler cobra maturidade na nova lei de licitações

CONTROLE EXTERNO

Ministro do TCU diz que auditorias revelam fragilidade na supervisão, auditoria interna deficiente e falta de transparência; defende que conselhos ocupem espaços de inovação abertos pela Lei 14.133.

O ministro Benjamin Zymler, do Tribunal de Contas da União, subiu ao palco do II Congresso de Governança dos Conselhos Profissionais no início da manhã de quinta-feira (21) com um diagnóstico preciso e uma advertência calculada. Em cerca de cinquenta minutos de exposição no Royal Tulip Alvorada, em Brasília, ele não apenas confirmou a natureza pública dos conselhos e a sujeição deles ao controle do TCU — pontos já pacificados na jurisprudência — como trouxe à tona um retrato incômodo da governança dessas entidades, construído a partir de auditorias recentes do próprio tribunal.

"Sou parceiro dos conselhos quando realizamos auditorias operacionais", disse Zymler, após um cumprimento bem-humorado ao colega de painel Sandroval Torres, presidente do COFFITO: “Pedi para falar primeiro porque quando você divide o trabalho, sempre se arrisca a ver seu tema enfrentado por outro expositor. Usei da prerrogativa da fila dos idosos.”

A leveza inicial cedeu espaço a dados concretos. O ministro citou o Acórdão 1.925/2019, resultado de uma auditoria operacional que varreu múltiplos conselhos de fiscalização profissional. As conclusões foram duras: insuficiência da supervisão exercida pelos conselhos, fragilidade da auditoria interna como traço característico, poucos recursos aplicados na atividade finalística. Em alguns casos, o número de conselheiros superava o número de fiscais — distorção que compromete a própria razão de existir dessas autarquias.

Mais recente, o Acórdão 1.648/2024, de relatoria do ministro Jonathan de Jesus, examinou a transparência dos conselhos. Constatou que 49 das entidades analisadas não publicam informações em formato aberto, dentro da lógica da transparência ativa — aquela em que o órgão não precisa ser provocado para divulgar seus atos. "É uma tentativa de fazer um trabalho a quatro mãos para melhorar a situação", disse Zymler, situando as auditorias operacionais como instrumento de diálogo, não de sanção.

O ministro dedicou parte significativa da fala às mudanças na responsabilização dos gestores públicos. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), em seu artigo 28, e a nova Lei de Licitações (14.133/2021), no artigo 73, estabeleceram que servidores e gestores só podem ser condenados por seus atos em caso de dolo ou erro grosseiro. Isso obrigou o TCU a recalibrar seus processos.

"O tribunal passou a exigir que os ministros motivassem a responsabilização com a demonstração do dolo ou do erro grosseiro", explicou. Como o dolo é difícil de provar — o TCU não tem força investigatória equivalente à da Justiça penal —, a jurisprudência tem se concentrado na caracterização do erro grosseiro, definido como aquele "praticado por um homem com diligência abaixo da média".

Num giro importante, Zymler revelou que o tribunal revisou seu próprio entendimento para aplicar a mesma exigência à responsabilidade de cunho ressarcitório — aquela que busca indenização por dano ao erário. Inicialmente, a Corte entendia que apenas a responsabilidade sancionatória exigia a demonstração do dolo ou erro grosseiro. Agora, ambas demandam o mesmo padrão de prova. "Nós nos surpreendemos com um valor bastante razoável de processos a serem revistos, plenamente possível", disse.

O núcleo da palestra, no entanto, foi dedicado à Lei 14.133, em vigor obrigatório desde 2024. Zymler reconheceu a excelência técnica da nova legislação, mas alertou para sua complexidade — mais de 190 artigos — e para o esforço de maturidade que exigirá dos gestores dos conselhos. "É uma lei que eleva à estatura legal muitos regulamentos federais e muita jurisprudência do TCU", afirmou. “Isso é um bem e um mal. Muitas vezes fico envaidecido de ver na lei quase uma cópia de acórdão por mim relatado. Mas quando decidi um caso concreto para o momento atual, jamais imaginei que deveria prognosticar a médio e longo prazo.”

O ministro chamou a atenção para as exigências impostas à alta administração pelos artigos 7º, 11 e 169 da nova lei. O artigo 7º obriga a gestão por competências na escolha de agentes de contratação. O artigo 11 exige que a alta administração dote o órgão de arquitetura adequada de governança, com gestão de riscos e controles internos alinhados ao planejamento estratégico. O artigo 169 impõe a constituição de um sistema de controle preventivo e educativo.

"Isso significa que esses altos administradores podem ser responsabilizados, inclusive pelo TCU, por omissões culposas de não terem implementado os requisitos desses artigos", advertiu.

Zylmer também apresentou dados de auditorias recentes: o sistema de registro de preços ocupa 46% das contratações no Brasil, mas é utilizado com falhas e ilicitudes, especialmente nas chamadas "caronas" — adesões irregulares a atas de registro de preços. Os portais eletrônicos municipais e estaduais, por sua vez, apresentam problemas de automação, segurança cibernética e conformidade com a lei.

O ministro encerrou com uma perspectiva que surpreendeu parte da plateia. Ao contrário do discurso de que a 14.133 engessa a administração, Zymler sustentou que ela abre espaços discricionários amplos, ainda pouco testados. "Surge um novo direito administrativo, que supera a visão tradicional da legalidade estrita. A gente começa a falar de juridicidade e de vantajosidade", disse.

Para ele, os conselhos podem — e devem — ocupar esses espaços, desde que demonstrem de forma pragmática e consequencialista que a opção escolhida é vantajosa para o Estado e para o cidadão. "A minha palavra última é de incentivo à ocupação desses espaços de inovação", concluiu.