No dia 1º do corrente mês, entrou em vigor a Lei nº 14.133/2021, que veio para substituir a antiga Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), bem como a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas — RDC).

Embora a nova Lei de Licitações já esteja em vigor, o seu artigo 193, II, estabeleceu o prazo de dois anos de transição até que aqueles outros regimes jurídicos sejam definitivamente revogados. Até lá, as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de União, estados, Distrito Federal e municípios poderão optar por utilizar uma ou outra legislação em seus processos de licitação.

Uma das inovações trazidas pela Lei nº 14.133/2021 diz respeito à participação de cooperativas em certame licitatório, cujas condições foram estabelecidas pelo legislador no artigo 16: "I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009; II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados; III - qualquer cooperado, com igual quali?cação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas; IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação".

Enquanto os incisos I e II do artigo 16 acima tratam de aspectos formais da cooperativa, os dois últimos chamam a atenção para a necessidade de um olhar atento quanto ao objeto da licitação. Mais especificamente, deve ser verificado se o objeto que se pretende contratar guarda conformidade com o objeto social da cooperativa (inciso IV) e se ele pode ser executado por "qualquer cooperado, com igual quali?cação" (inciso III).

Quanto ao primeiro aspecto (inciso IV do artigo 16), parece não haver dúvida de que só deve ser admitida no certame a participação de cooperativas cujos estatutos e objetos sociais prevejam ou estejam de acordo com o objeto demandado pela Administração. Esse entendimento advém do próprio conteúdo do artigo 10, §2º, da Lei nº 12.690/2012 [1], segundo o qual "a Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social".

Já quanto ao segundo aspecto (inciso III do artigo 16), o legislador não foi suficientemente claro ("qualquer cooperado, com igual quali?cação, for capaz de executar o objeto contratado"). Bastaria ele ter incorporado ao texto legal, como o fez em relação a outros temas, dois dispositivos da Instrução Normativa Seges-MPDG nº 5/2017 [2] que versam sobre as condições para a contratação de cooperativas: "Artigo 10 — A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar: I - a possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados; [...] § 2º O serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, vedada qualquer intermediação ou subcontratação".

Este último dispositivo, aliás, está em perfeita sintonia com o artigo 5º da Lei nº 12.690/2012, o qual veda, de forma expressa, a "utilização de cooperativa como intermediadora de mão de obra subordinada". Isso porque é próprio do cooperativismo a inexistência de vínculo de emprego, uma vez que o trabalho é prestado de forma cooperada e não subordinada. A configuração desse vínculo macula, portanto, a própria essência do cooperativismo.

Visa-se com isso a coibir fraudes, vedando, terminantemente, a intermediação de mão de obra sob o subterfúgio das cooperativas de trabalho. Essa prática abusiva se revela como meio degradante de prestação de trabalho, uma vez que o trabalhador presta serviços em condições próprias de emprego, privado dos direitos reconhecidos pela Constituição Federal e pela legislação trabalhista.

As cooperativas de intermediação de mão de obra apresentam mera aparência de cooperativas, uma vez que, não obstante formalizem-se como tal, obedecendo aos requisitos legais para tanto, substancialmente não o são, pois o trabalhador cooperado que presta serviços pessoais e subordinados a terceiros nada mais é do que empregado. Sua força de trabalho transfere lucro aos tomadores, o que é compatível com o vínculo de emprego, mas não com o cooperativismo. Trata-se, portanto, de emprego precário, porque não protegido pelos direitos sociais que lhe seriam inerentes.

O sobredito artigo 5º da Lei nº 12.690/2012 não criou regra autônoma, suficiente para afastar, em qualquer hipótese, a existência de vínculo entre trabalhador e cooperativa. Por isso, é mister atentar para o modo (modelo) como o serviço deverá ser prestado à Administração, de forma a impedir a utilização de cooperativas como instrumento de burla a direitos trabalhistas.

Em termos práticos, não se pode contratar cooperativa para a prestação de serviços cujo modo de execução demande requisitos próprios da relação de emprego, isto é, subordinação (hierarquia), pessoalidade e habitualidade (jornada de trabalho) dos trabalhadores. Nessas situações, referidas sociedades atuariam, na verdade, como empresas, violando as normas vigentes.

É o caso típico dos contratos de serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra, nos quais se evidencia, por força da Súmula-TST nº 331 e agora do artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021, a responsabilidade subsidiária do ente público contratante por encargos trabalhistas não adimplidos pela contratada, caso evidenciada a sua conduta culposa na ?scalização do cumprimento das obrigações do contratado. E existem várias decisões da justiça laboral, inclusive no próprio TST, que atribuem à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas consideradas fraudulentas.

Donde se conclui que as cooperativas não podem acudir a certames licitatórios para prestar serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, cujas características encontram-se bem delineadas no artigo 6º, XVI, da Lei nº 14.133/2021: "Aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os empregados do contratado ?quem à disposição nas dependências do contratante para a  prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a ?scalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos".

A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços prestados com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta a Lei nº 12.690/2012 e a Lei nº 14.133/2021, além obviamente de expor a Administração ao risco de ser demandada judicialmente a honrar, subsidiariamente, obrigações trabalhistas exsurgidas na vigência do contrato administrativo e que são típicas de uma relação de emprego. Nesses casos, a aparente economicidade dos valores ofertados pela cooperativa na licitação não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração advindo de eventuais ações trabalhistas, relativas aos empregados dedicados (cedidos) à execução contratual.

Sob a ótica principiológica, a vedação à participação de cooperativas em certame que tenha por objeto a prestação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra assegura: 1) o princípio da isonomia, ao não permitir que entidades que se escusem de cumprir as obrigações trabalhistas concorram em condições desiguais com empresas regularmente constituídas; 2) o princípio da legalidade estrita, ao evitar a burla às normas sociais relativas à organização do trabalho, que ocorre sempre em desfavor do obreiro; 3) o princípio da economicidade, ao reduzir o risco de condenação judicial com respaldo na Súmula-TST nº 331 e agora com base no artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021.

Conteúdo gentilmente cedido pelos autores ao Sollicita, originalmente publicado no Conjur.

[1] Dispõe sobre a organização e o funcionamento das cooperativas de trabalho.

[2] Dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.